STF Pode Julgar Tributação de Créditos Presumidos de ICMS e Restrição a Distribuição de Lucros

O Supremo Tribunal Federal (STF) tem na pauta desta semana dois julgamentos de relevância econômica direta para empresas. O primeiro trata da incidência de PIS e Cofins sobre créditos presumidos de ICMS concedidos por Estados como benefício fiscal, com impacto estimado pela União em R$ 16,5 bilhões (RE 835818). O segundo discute a constitucionalidade de dispositivos que impedem empresas com dívida tributária não garantida com a União de distribuir bonificações a acionistas ou participação nos lucros a sócios e diretores (ADI 5161).

No caso dos créditos presumidos de ICMS, o histórico do processo é relevante para entender o risco atual: já havia se formado maioria contrária à tributação no Plenário Virtual, mas um destaque do ministro Gilmar Mendes levou o julgamento a recomeçar em sessão presencial, sob composição diferente. Os votos favoráveis aos contribuintes de ministros já aposentados (Rosa Weber, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso) permanecem válidos, mas o resultado final dependerá dos votos ainda pendentes na nova composição. Vale destacar que o STJ, ao julgar tema correlato, autorizou a incidência de IRPJ e CSLL sobre benefícios fiscais de ICMS, mas preservou entendimento favorável aos contribuintes especificamente quanto aos créditos presumidos — o que reforça a expectativa do mercado por um desfecho semelhante no STF, distinguindo créditos presumidos de outras modalidades de benefício fiscal.

Já o segundo julgamento (ADI 5161) tem desdobramento prático direto sobre a governança financeira de empresas endividadas com a União: a norma questionada veda a distribuição de bonificações e participação nos lucros por pessoas jurídicas com débito tributário não garantido, sob pena de multa de 50% do valor distribuído — limitada a 50% do total da dívida inscrita. O julgamento já foi concluído no Plenário Virtual, faltando apenas a proclamação do resultado, e revela divisão relevante entre os ministros em três correntes distintas:

• O relator, ministro Barroso (já aposentado), considerou inconstitucionais medidas como interdição de estabelecimento e apreensão de mercadorias, condicionando a multa à ausência de reserva de bens ou rendas suficientes para quitar a dívida — voto acompanhado por Alexandre de Moraes, Luiz Fux e Nunes Marques.
• O ministro Flávio Dino divergiu, com entendimento mais favorável à validade integral da norma, acompanhado por Cármen Lúcia.
• O ministro Zanin propôs critério intermediário: a multa só incidiria quando, cumulativamente, o crédito estiver definitivamente constituído e inscrito em dívida ativa, sua exigibilidade não estiver suspensa (art. 151 do CTN) e o débito não estiver garantido — voto seguido por Dias Toffoli, Edson Fachin, Gilmar Mendes e André Mendonça.

Para empresas com passivo tributário relevante e não garantido junto à União, o desfecho desse julgamento é estratégico: definirá se — e sob quais condições específicas — a distribuição de lucros e bonificações a sócios e diretores pode ocorrer sem risco de multa, impactando diretamente decisões de remuneração de sócios em estruturas societárias e holdings familiares com dívida tributária em aberto.

Ambos os julgamentos têm potencial de reconfigurar práticas correntes de planejamento tributário e societário — um sobre a tributação de incentivos fiscais estaduais, outro sobre a governança financeira de empresas endividadas com a União. Empresas nessas situações devem acompanhar de perto a proclamação dos resultados e reavaliar, conforme o desfecho, suas estratégias de distribuição de lucros e o tratamento fiscal de créditos presumidos de ICMS já apropriados.

FONTE: VALOR ECONÔMICO