“Teses Filhotes”: Placar nos Tribunais Superiores Segue Favorável à Fazenda Nacional

Levantamento do Felsberg Advogados, feito a pedido do Valor, mostra que ao menos 17 casos sobre a incidência de um tributo na base de outro chegaram ao STJ e ao STF desde a “tese do século” (exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins). Dez teses foram decididas a favor da Fazenda e quatro a favor dos contribuintes, e três ainda aguardam julgamento. Entre as vitórias dos contribuintes está a recente decisão do STF que exclui o ISS da base do PIS e da Cofins, com impacto de R$ 35,4 bilhões para a União.

O resultado mostra que a semelhança entre os temas não garante o mesmo desfecho. Os tribunais têm olhado a natureza de cada tributo e de cada base de cálculo, e os precedentes se dividem em três grupos.

Vitórias dos contribuintes. No ISS, prevaleceu por maioria o entendimento de que o tributo municipal, assim como o ICMS, não integra a receita do contribuinte e, portanto, não compõe a base do PIS e da Cofins. Os contribuintes também ganharam no STF a exclusão do crédito presumido de ICMS da base do PIS e da Cofins.

Vitórias da Fazenda. A União conseguiu diferenciar os casos da tese do século em temas como:

• ICMS e ISS na base da CPRB (Temas 1048 e 1135), por ser regime opcional de benefício fiscal. Ao optar, o contribuinte aceita as condições.
• IRPJ e CSLL sobre lucro presumido, também por ser regime optativo.
• Taxa da administradora de cartão na base do PIS e da Cofins (Tema 1024), tratada como custo empresarial.

Pendências. A principal é a exclusão do PIS e da Cofins de suas próprias bases (Tema 1067), com impacto estimado de R$ 67,7 bilhões, segundo o Anexo de Riscos Fiscais da LDO de 2026. Outra é o crédito presumido de ICMS na base do IRPJ e da CSLL, que o STF considerou infraconstitucional. O STJ afetou o tema como repetitivo (Tema 1416) e analisará os regimes anterior e posterior à Lei 14.789/2023, embora já tenha excluído o crédito presumido da base em 2017 (EREsp 1517492).

Segundo os advogados ouvidos, o fundamento muda conforme o caso: no PIS e na Cofins, o conceito de receita; no IRPJ e na CSLL, o conceito constitucional de renda e de acréscimo patrimonial; nos créditos presumidos de ICMS, o pacto federativo e a autonomia dos Estados.

Com a reforma tributária, a lógica de tributo na base de tributo deve perder força: está prevista a não incidência de CBS e IBS sobre ISS e ICMS durante a transição. A “grande tese do momento”, segundo o tributarista Guilherme Tostes, é a exclusão de IBS e CBS da base do ICMS e do ISS, tema que já abordamos em notícia anterior sobre a lacuna da LC 214/2025.

Empresas com discussões em curso sobre tributo na base de tributo devem avaliar cada tese pelo seu fundamento específico, sem presumir que a vitória na “tese do século” se estende a outros casos. Vale acompanhar o Tema 1067 e o Tema 1416, que podem alterar o passivo e o crédito de muitos contribuintes, e revisar a exposição à nova controvérsia sobre IBS e CBS nas bases do ICMS e do ISS.

Fonte: Valor Econômico