Créditos de ICMS: TJSP reforça caráter opcional da transferência

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) tem firmado decisões que reconhecem a facultatividade da transferência de créditos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações entre estabelecimentos de uma mesma empresa localizados em diferentes estados.

Um levantamento recente mostra que metade dos julgados analisados já entende que o envio dos valores ao estado de destino não é obrigatório, consolidando um cenário mais favorável aos contribuintes após a edição da Lei Complementar nº 204/2023 e do Convênio ICMS nº 109/2024.

Contexto legal da transferência de créditos de ICMS

A discussão sobre a transferência de créditos de ICMS ganhou relevância após a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49. Em abril de 2021, a Corte decidiu que não incide ICMS em transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular localizados em estados diferentes, reafirmando entendimento já presente na Súmula 166 do STJ.

Para evitar impactos imediatos na arrecadação estadual, o STF modulou os efeitos da decisão para a partir de 1º de janeiro de 2024. Posteriormente, em embargos de declaração, o Supremo reconheceu o direito dos contribuintes de transferirem créditos quando os estados não regulamentassem o tema, mas não definiu o instrumento normativo a ser utilizado.

Diante disso, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) editou os Convênios ICMS nº 174/2023 e nº 178/2023, que foram interpretados por alguns estados como imposição da obrigatoriedade de transferência. Essa leitura gerou insegurança jurídica, já que a decisão do STF se referia ao “direito” de transferir, sem caráter compulsório.

Lei Complementar 204/2023 e o Convênio ICMS 109/2024

O cenário começou a se esclarecer com a edição da Lei Complementar nº 204/2023, que alterou a Lei Kandir e incluiu os parágrafos 4º e 5º no artigo 12, estabelecendo expressamente que a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular é uma faculdade, e não uma obrigação.

Posteriormente, o Convênio ICMS nº 109/2024 revogou normas anteriores e consolidou o entendimento de que a decisão cabe ao contribuinte. O estado de São Paulo internalizou essa previsão por meio do Decreto nº 69.127/2024. Ainda assim, a Fazenda paulista manteve a interpretação de que a transferência seria obrigatória, o que levou empresas a recorrerem ao Judiciário.

Decisões recentes do TJSP

Levantamento realizado pelo escritório Lavez Coutinho mostra que, das dez decisões recentes sobre o tema no TJSP, cinco reconhecem a facultatividade da transferência, enquanto cinco são favoráveis ao fisco.

Entre os julgados pró-contribuinte, destaca-se a Apelação nº 1035639-63.2024.8.26.0053, na qual a 5ª Câmara de Direito Público afirmou que “o contribuinte pode optar pela transferência dos créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular a partir de 28/07/2024”. A decisão também destacou que normas hierarquicamente inferiores, como convênios e decretos, não podem se sobrepor ao direito assegurado por lei complementar.

Em outro caso, a desembargadora Maria Laura Tavares reforçou que a legislação atual não impede que o contribuinte paulista escolha pela transferência dos créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o de destino.

Por outro lado, parte das decisões contrárias ao contribuinte rejeitou os pedidos não por mérito, mas por questões processuais. Em alguns julgamentos, o TJSP entendeu que o mandado de segurança não seria a via adequada para contestar normas em tese, sem ato concreto da fiscalização, aplicando a Súmula 266 do STF. Mesmo nesses casos, houve reconhecimento de que o Convênio nº 109/2024 admite a opção de manutenção dos créditos no estado de origem.

Impactos para empresas e planejamento tributário

Especialistas avaliam que o reconhecimento da transferência como faculdade pode gerar economias expressivas para companhias que concentram aquisições em centros de distribuição e operam em diversos estados.

Arthur Pitman, advogado tributarista, explica que muitos estados de destino oferecem créditos presumidos condicionados à renúncia dos créditos ordinários. “Se o contribuinte mantém o crédito no estado de origem e, ao mesmo tempo, aproveita o benefício fiscal no destino, consegue obter vantagens dos dois lados”, afirma.

Essa possibilidade amplia o espaço para o planejamento tributário, permitindo que empresas escolham a melhor forma de alocação de seus créditos, de acordo com seus interesses financeiros e estratégicos.

Insegurança jurídica ainda persiste

Apesar do avanço nas decisões favoráveis, a disputa ainda não está pacificada. A manutenção de entendimentos divergentes dentro do próprio TJSP reflete a insegurança jurídica que persiste no tema.

O Índice de Segurança Jurídica e Regulatória (Insejur), elaborado pelo JOTA em parceria com professores do Insper, mostra que 83% dos executivos de grandes empresas apontam que conceitos vagos na legislação aumentam a insegurança, e 65% identificam contradições entre normas vigentes.

Esse cenário leva muitas empresas a adotar cautela. De acordo com Pitman, mesmo contribuintes com perfil ideal para um planejamento mais agressivo têm aguardado a consolidação da jurisprudência antes de ingressar com ações judiciais.

Perspectivas futuras

A expectativa é que a jurisprudência avance no sentido de confirmar a facultatividade, em linha com a Lei Complementar nº 204/2023 e com o Convênio ICMS nº 109/2024. Caso isso ocorra, os contribuintes terão mais segurança para estruturar suas estratégias de aproveitamento dos créditos de ICMS.

Contudo, especialistas alertam que a disputa pode chegar novamente ao STF, caso persistam divergências interpretativas entre estados ou tribunais estaduais.

As recentes decisões do TJSP reforçam que a transferência de créditos de ICMS em operações interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular é uma faculdade do contribuinte, conforme previsto na legislação atual.

Enquanto o tema não se consolida de forma definitiva, empresas devem avaliar cuidadosamente seus contratos e políticas fiscais, simulando diferentes cenários para identificar o melhor caminho.

Contribuintes devem acompanhar os julgamentos no TJSP e em outros tribunais, além de buscar orientação especializada para planejar o uso dos créditos de ICMS, garantindo segurança jurídica e eficiência tributária em suas operações.

Fonte: Portal Jota