Vista interrompe análise da modulação da tese do Sistema S no STJ

A modulação foi feita pela 1ª Seção do STJ em 2024, quando afastou o teto de 20 salários mínimos para a base de cálculo não apenas das contribuições previdenciárias, mas também das contribuições para Sesi, Senai, Sesc e Senac.

Ficou definido que a tese não incidiria para as empresas que, até 25 de outubro de 2023, tinham pronunciamento judicial ou administrativo favorável para manter a base de cálculo das contribuições com o limite de 20 salários.

A data escolhida foi aquela em que a 1ª Seção começou a julgar os recursos especiais, sob o rito dos recursos repetitivos. A modulação foi feita porque considerou-se que a tese aprovada representou mudança de jurisprudência.

O problema, segundo a Fazenda Nacional, é que o Código de Processo Civil exige “jurisprudência dominante” para a modulação de decisões vinculantes, no artigo 927, parágrafo 3º.

No tema do Sistema S, o STJ tinha apenas dois precedentes colegiados, ambos da 1ª Turma, que foram reproduzidos ao longo de 13 anos em decisões monocráticas de integrantes da 2ª Turma. Para o órgão, isso não caracteriza jurisprudência dominante.

Tese do Sistema S

Como a tese das contribuições ao Sistema S foi firmada no julgamento de dois recursos especiais sob o rito dos repetitivos, houve interposição de embargos de divergência contra a modulação em ambos para julgamento na Corte Especial.

Em ambos os casos, a Fazenda Nacional apontou divergência com acórdãos paradigmas que tratam dos critérios para enquadrar determinado entendimento no conceito de “jurisprudência dominante”.

Um desses recursos (REsp 1.905.870) foi distribuído à ministra Maria Thereza, que indeferiu liminarmente os embargos em decisão monocrática. Esse é o caso que começou a ser julgado pela Corte Especial nesta quarta-feira (3/12).

A relatora não leu o voto, mas votou por negar provimento ao agravo interno da Fazenda Nacional. Para ela, não há divergência a ser dirimida, visto que a 1ª Seção aplicou a técnica da modulação ao caso concreto.

“O recurso não questiona o tema, mas a modulação do tema. O órgão competente para apreciar o tema e a modulação, em uma questão tributária, é a 1ª Seção. Não me parece razoável querer-se discutir a modulação”, afirmou.

O outro recurso (REsp 1.898.532) está sob relatoria do ministro Og Fernandes, que admitiu os embargos de divergência em decisão monocrática. Não a toa, foi dele o pedido de vista.

Jurisprudência dominante

Procurador da Fazenda Nacional, Marcelo Kominsky apontou na sustentação oral na Corte Especial do STJ que não se contesta a modulação, mas o pressuposto processual para sua ocorrência.

Defendeu que o conceito de jurisprudência dominante exige julgados de ambas as turmas de Direito Público do tribunal, algo que não se configura a partir de decisões monocráticas.

O advogado Nabor Bulhões, pelo Senai, afirmou que a definição de jurisprudência dominante é normativo e não passa pela discricionariedade do julgador. A entidade também é contrária à modulação dos efeitos da tese.

Já o advogado Saul Tourinho Leal, pela Confederação Nacional de Serviços, defendeu a modulação ao apontar que o poder de defini-la é inerente ao de decidir e que houve a necessária fundamentação pela 1ª Seção.

Impacto da modulação

Como mostrou a revista eletrônica Consultor Jurídico, a modulação já fora contestada e mantida pela 1ª Seção no julgamento de embargos de declaração — houve pedidos dos contribuintes para alterar o marco temporal e estender os efeitos todas as entidades parafiscais.

O critério adotado é polêmico porque criou um problema concorrencial. s empresas que tinham ação ou procedimento administrativo com decisão favorável em 25 de outubro de 2023 puderam manter o recolhimento da contribuição com limite de 20 salários mínimos, mas apenas até 2 maio de 2024, data em que o acórdão da 1ª Seção foi publicado. A partir dessa data, o limite deixou de valer para todos.

A data de 25 de outubro de 2023 é aquela em que a 1ª Seção começou a julgar os recursos. A restrição acaba sendo maior porque a afetação deles sob o rito dos repetitivos, ainda em dezembro de 2020, suspendeu o trâmite de todas as ações sobre o tema.

Assim, nos dois anos e dez meses que o STJ levou para começar o julgamento, nenhum contribuinte recebeu decisão favorável para manter a contribuição com limite de 20 salários mínimos.

Graças à modulação, isso significa que determinadas empresas passaram três anos e quatro meses (da afetação até a publicação do acórdão) gozando do benefício, enquanto suas concorrentes podem ter sido obrigadas a afastar o limite ao recolher a contribuição.

EREsp 1.898.532
EREsp 1.905.870

Fonte: Conjur