Técnica de levantamento financeiro não basta para identificar sonegação de ICMS-ST
Decisão judicial recente reforçou que a utilização de técnicas fiscais de presunção, como o levantamento financeiro e a conta mercadoria, não é suficiente, por si só, para comprovar a prática de crime de sonegação envolvendo ICMS-ST.
O caso envolve discussão sobre a imputação de crime contra a ordem tributária em razão de suposto não recolhimento de ICMS de fronteira e ICMS por substituição tributária. A decisão destacou que, para fins penais, não basta a existência de divergência fiscal apurada por métodos presuntivos, sendo necessária prova segura da materialidade, da autoria e do elemento subjetivo da conduta.
A decisão é relevante porque diferencia a apuração fiscal administrativa da responsabilização penal tributária. No âmbito tributário, o Fisco pode utilizar técnicas de auditoria, cruzamento de dados, levantamento financeiro e análise de movimentação de mercadorias para identificar inconsistências, diferenças de base de cálculo ou omissões de receita.
No entanto, para caracterização de crime contra a ordem tributária, especialmente em casos envolvendo ICMS-ST, a exigência probatória é mais rigorosa. A responsabilização penal exige demonstração concreta de que o contribuinte agiu com dolo, ou seja, com intenção de suprimir ou reduzir tributo de forma fraudulenta.
O ponto central da decisão é que o levantamento financeiro e a conta mercadoria são técnicas de presunção. Elas podem indicar inconsistências fiscais e justificar cobrança administrativa, mas não substituem a necessidade de prova específica da conduta criminosa.
No caso do ICMS-ST, essa análise se torna ainda mais sensível, pois o regime de substituição tributária envolve responsabilidade atribuída a determinado contribuinte pelo recolhimento antecipado do imposto devido em operações subsequentes. Assim, é necessário verificar quem era efetivamente responsável pelo recolhimento, se houve retenção na fonte, se o contribuinte tinha obrigação legal direta e se há prova de participação na irregularidade.
A decisão também dialoga com o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a criminalização do não recolhimento de ICMS. O STF definiu que o crime exige conduta contumaz e dolo de apropriação, não bastando o mero inadimplemento tributário. Essa orientação reforça que a esfera penal deve ser reservada a situações em que haja prova qualificada de intenção fraudulenta, e não apenas divergência fiscal ou débito não pago.
Para empresas, a decisão serve como alerta em duas frentes. A primeira é preventiva: manter documentação fiscal, contábil e financeira organizada é essencial para contestar autuações baseadas em presunções. A segunda é estratégica: em discussões que envolvam reflexos penais, a defesa deve demonstrar ausência de dolo, ausência de contumácia, regularidade documental, responsabilidade de terceiros ou fragilidade da metodologia fiscal utilizada.
A decisão reforça que técnicas fiscais de presunção, como levantamento financeiro e conta mercadoria, podem ser instrumentos de fiscalização, mas não são suficientes, isoladamente, para sustentar condenação penal por sonegação de ICMS-ST.
Empresas sujeitas ao regime de substituição tributária devem manter controles consistentes sobre notas fiscais, retenções, recolhimentos, entradas interestaduais, documentos de aquisição e obrigações acessórias, especialmente para demonstrar a regularidade das operações em eventual fiscalização.
A pauta é relevante para contribuintes do ICMS-ST, áreas fiscais, contábeis e jurídicas, pois reforça a importância da prova concreta e da distinção entre irregularidade fiscal administrativa e crime tributário.
Fonte: CONJUR
