Supremo fixa anterioridade nonagesimal e valida cobrança do Difal a partir de 04/04/2022

O Supremo Tribunal Federal pôs fim a uma longa controvérsia tributária ao julgar a validade da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal/ICMS) nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, com a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022. A decisão trouxe segurança jurídica, mas com uma complexa modulação de efeitos que exige atenção dos contribuintes.

A polêmica girava em torno do início da vigência da cobrança. O Difal/ICMS foi introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, mas em fevereiro de 2021, o próprio Supremo Tribunal Federal decidiu que a sua regulamentação exigia uma Lei Complementar, declarando inconstitucional o Convênio ICMS nº 93/2015. A Lei Complementar nº 190, que veio para suprir essa lacuna, foi publicada em 5 de janeiro de 2022. A partir disso, surgiram controvérsias jurídicas em torno do prazo de sua vigência, opondo duas teses:

• Tese dos estados: Defendiam a validade da cobrança a partir de 4 de abril de 2022, alegando que a Lei Complementar 190/2022 não criou um novo tributo, mas apenas regulamentou a repartição da arrecadação, devendo ser respeitada apenas a anterioridade nonagesimal (noventena), que exige um prazo de 90 dias para a lei tributária entrar em vigor.
• Tese dos contribuintes: Argumentavam que, por se tratar de um tributo regulamentado por lei no mesmo exercício financeiro, a cobrança só poderia ter início em 1º de janeiro de 2023, em respeito ao princípio da anterioridade anual, que proíbe a cobrança de tributos no mesmo ano em que forem criados ou majorados.

Por maioria, o Supremo Tribunal Federal julgou que a Lei Complementar 190/2022 deveria observar apenas o princípio da anterioridade nonagesimal. Prevaleceu a tese de que a lei complementar estabeleceu regras de repartição de receita, e não a instituição ou majoração de um tributo novo, já que o Difal existe desde 2015.

O ponto de inflexão da decisão reside na modulação dos efeitos impostos pelo Supremo Tribunal Federal, uma ferramenta utilizada para mitigar o impacto de grandes decisões na segurança jurídica. A Corte estabeleceu uma regra de transição que protegeu uma parcela específica dos contribuintes que preencheram cumulativamente os seguintes requisitos:

• Ajuizamento de ação judicial: O contribuinte deveria ter contestado a cobrança em juízo até 29 de novembro de 2023 (marco inicial do julgamento da matéria na Corte).
• Não recolhimento em 2022: O contribuinte não pode ter efetuado o recolhimento do Difal/ICMS durante o ano-calendário de 2022.

Com essa modulação, o contribuinte que ingressou com ação judicial tempestivamente e não efetuou o pagamento do Difal em 2022 não poderá ser cobrado retroativamente pelos Estados referente a esse período. Em outras palavras, para esses contribuintes “proativos”, o Difal só será devido a partir de 2023.

Impactos e próximos passos

O julgamento traz uma importante pacificação jurídica sobre o tema, validando a Lei Complementar 190/2022 e a tese da anterioridade nonagesimal. Contudo, a modulação de efeitos cria dois grupos distintos de contribuintes:

• Contribuintes protegidos: Aqueles que buscaram o Judiciário e se resguardaram contra a cobrança de 2022. Para eles, o ganho é a desobrigação do recolhimento referente ao período entre abril e dezembro de 2022.
• Contribuintes não protegidos: Empresas que não ajuizaram ação até a data limite da modulação (29/11/2023). Para estes, a cobrança do Difal/ICMS retroativa a 4 de abril de 2022 se torna devida, e os Estados poderão proceder à fiscalização e exigência dos valores não pagos.

Ainda é preciso aguardar a publicação do acórdão para a análise detalhada dos termos da modulação, especialmente em relação a quem efetuou o pagamento em 2022: se haverá ou não direito à restituição.