Precatórios, compensação e efeitos pretéritos: o dilema ainda não resolvido do Tema 1.262 no STF

O mandado de segurança sempre ocupou posição central no contencioso tributário brasileiro. Por isso, a combinação entre o que foi decidido pelo STF no RE 1.420.691/SP (Tema 1.262), a permanência das Súmulas 269 e 271 e as recentes decisões proferidas no ARE 1.525.254/SP criou um quadro de tensão que não é apenas teórico. A forma como contribuintes estruturam suas demandas e como a Fazenda planeja o impacto orçamentário dos litígios passou a depender de um cenário de precedentes que ainda não se encaixam bem entre si.

No Tema 1.262, o Supremo firmou a tese de que o indébito tributário reconhecido judicialmente não pode ser restituído por via administrativa em dinheiro, devendo o pagamento observar o regime de precatórios e RPVs previsto no artigo 100 da Constituição.

O caso concreto envolvia contribuinte que, após obter decisão favorável em mandado de segurança, pretendia receber administrativamente os valores pagos a maior nos cinco anos anteriores à impetração.

Anteriormente, no Tema 831, a Corte já havia assentado que os valores devidos pela Fazenda em virtude da ordem mandamental, entre a impetração e a efetiva implementação da decisão, também devem ser satisfeitos por meio de precatório. A mensagem foi clara: não é possível contornar o rito orçamentário constitucional por meio de atalho administrativo, ainda que haja decisão judicial favorável ao contribuinte.

Essa orientação convive com duas súmulas antigas, a 269 e a 271, que limitaram historicamente a eficácia patrimonial do mandado de segurança. De acordo com esses enunciados, o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança e a decisão não produz efeitos patrimoniais relativos ao período anterior à impetração.

Durante muitos anos, essa leitura foi utilizada para afastar a possibilidade de uso do writ como via para obtenção de valores pretéritos. Ocorre que tais súmulas foram editadas em contexto de processo civil anterior às reformas de 2005 e ao CPC de 2015, período em que apenas sentenças condenatórias eram vistas como títulos executivos. Hoje, o próprio sistema processual reconhece força executiva a decisões declaratórias, inclusive em mandados de segurança tributários, o que fragiliza a premissa original que serviu de base para a edição das súmulas.

É nesse cenário que ganham peso as decisões proferidas nos embargos de declaração no ARE 1.525.254/SP, que tratam de mandado de segurança em matéria tributária. Dois votos do caso evidenciam, com nitidez, a dualidade de entendimentos dentro do próprio STF, especialmente a partir das posições do relator, ministro Gilmar Mendes, e do ministro André Mendonça, em voto-vogal.

O relator lê o Tema 1.262 de forma ampliada. Reafirma que todo pagamento devido pela Fazenda em decorrência de decisão judicial está sujeito ao regime de precatórios e, ao mesmo tempo, resgata a jurisprudência que limita o alcance temporal do mandado de segurança em linha com as Súmulas 269 e 271. A pretensão de compensar valores pagos indevidamente por meio do mandado de segurança é tratada como uma espécie de repetição do indébito invertida, incompatível com a via mandamental e com a tese fixada em repercussão geral.

Na prática, essa visão impede que o mandado de segurança alcance parcelas anteriores à impetração, tanto por restituição quanto por compensação, e condiciona ao regime de precatórios aquilo que vier a ser devido após a impetração, caso haja pagamento em dinheiro.

O voto do ministro André Mendonça segue direção diversa. Partindo do recorte do próprio Tema 1.262, ele destaca que ali se discutiu apenas a restituição administrativa em espécie, e não a compensação tributária. Lembra que as Turmas do STF vêm afirmando reiteradamente que a questão da compensação, incluindo o cabimento do mandado de segurança para declarar o respectivo direito, tem natureza predominantemente infraconstitucional e deve ser resolvida à luz da legislação ordinária e da jurisprudência do STJ.

Esse entendimento dialoga com a Súmula 213 do STJ, segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para a declaração do direito à compensação. A partir desse distinguishing, o voto de André Mendonça conclui que o precedente de repercussão geral não impede o reconhecimento, em mandado de segurança, do direito à compensação de créditos tributários não prescritos, ainda que relativos a período anterior à impetração, cabendo ao juízo de origem definir a extensão e as condições de exercício desse direito com base na legislação infraconstitucional.

O contraste entre os dois votos é evidente. No mesmo processo, e dentro da mesma Corte, convivem hoje duas leituras opostas. De um lado, uma interpretação que expande o Tema 1.262 e, combinada com as Súmulas 269 e 271, praticamente bloqueia qualquer efeito patrimonial pretérito do mandado de segurança tributário, inclusive na modalidade compensação.

De outro, uma interpretação que restringe o alcance do Tema 1.262 à restituição em dinheiro, preserva o papel tradicional do mandado de segurança como instrumento de declaração do direito à compensação e mantém essa discussão no campo infraconstitucional. A contradição apontada na coluna do Jota aparece, portanto, não apenas entre o texto das súmulas e a tese de repercussão geral, mas entre entendimentos divergentes já manifestados dentro do próprio STF.

As consequências práticas dessa dualidade são relevantes. Caso prevaleça a linha mais restritiva, o contribuinte que obtiver, em mandado de segurança, o reconhecimento da ilegalidade de determinado tributo terá de ajuizar ação ordinária autônoma para reaver valores relativos a períodos anteriores à impetração, ainda que a relação jurídico-tributária já tenha sido declarada inválida por sentença transitada em julgado. Isso implica duplicação de demandas, aumento de custos e prolongamento dos litígios.

Além disso, a própria utilização da compensação torna-se fonte de insegurança, pois ora é tratada como desdobramento natural da eficácia declaratória do mandado de segurança, ora é afastada sob o argumento de incompatibilidade com as Súmulas 269 e 271 e com o Tema 1.262.

Para a Fazenda, isso se traduz em incerteza quanto ao momento e à forma de quantificação e pagamento dos passivos. Para os contribuintes, gera dúvidas estratégicas significativas na escolha entre mandado de segurança, ação ordinária ou combinação de vias.

Nesse contexto, os embargos de declaração pendentes no próprio Tema 1.262 assumem papel decisivo. O STF poderá optar por uma reafirmação rígida das Súmulas 269 e 271, com a consequente restrição dos efeitos patrimoniais do mandado de segurança e deslocamento dos períodos pretéritos para ações ordinárias condenatórias. Poderá, alternativamente, explicitar a distinção entre restituição em dinheiro e compensação tributária, mantendo a vedação a atalhos administrativos para pagamento de valores, mas preservando o espaço do mandado de segurança para a declaração do direito à compensação nos termos da legislação infraconstitucional. Há, ainda, a possibilidade de releitura das próprias súmulas, à luz do CPC de 2015 e da executividade das sentenças declaratórias, ajustando o alcance desses enunciados à realidade atual do processo civil.

Fato é que as duas decisões proferidas no ARE 1.525.254/SP evidenciam que esse dilema é real, relevante e ainda não resolvido. A contradição entre o Tema 1.262, as Súmulas 269 e 271 e a prática jurisprudencial em matéria de compensação tributária permanece aberta e precisa ser enfrentada.

A forma como o STF vier a decidir os embargos no Tema 1.262 definirá, em grande medida, o futuro do mandado de segurança no contencioso tributário brasileiro, com impacto direto na segurança jurídica, na racionalidade do regime de precatórios e no custo das disputas fiscais para contribuintes e para a própria Administração.