A “obrigação” de transferência dos créditos do ICMS e suas possíveis judicializações. Entenda a discussão do recente Convênio ICMS n° 178/2023.

O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) introduziu uma nova regra que pode resultar em mais disputas legais no setor varejista, após uma vitória no Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o pagamento de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte. O Convênio nº 178, aprovado recentemente, regulamenta o uso de créditos do imposto estadual.

Esta regulamentação foi exigida pelos ministros do STF durante o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49. Em abril, foi decidido que a partir de 2024 o ICMS não poderá mais ser cobrado nessas transferências, e os Estados foram instruídos a criar uma norma sobre o uso dos créditos até o final deste ano.

No entanto, o texto do Convênio nº 178, segundo especialistas em tributação, torna obrigatória a transferência de créditos de ICMS para o Estado de destino da mercadoria, o que restringe a decisão do Supremo. Isso abre caminho para possíveis contestações judiciais.

Esperava-se que a palavra “obrigatória” não estivesse presente neste novo convênio, especialmente após o Estado do Rio de Janeiro não ratificar uma norma anterior (Convênio nº 174) com teor similar, que foi cancelada por supostamente desrespeitar a decisão do STF.

Os contribuintes argumentam que os ministros do STF garantiram apenas o direito à transferência, sem conceder o direito de gerenciar os créditos – escolher se eles permanecem no local de origem ou são transferidos para o destino. Isso pode criar desequilíbrios no fluxo de caixa para algumas empresas, já que transferir créditos pode não ser vantajoso se o ICMS a ser pago no Estado de destino for baixo e alto no Estado de origem.

O Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e de Lubrificantes (Sindicom), parte interessada na ADC 49, recorreu, buscando esclarecimentos do STF sobre a possibilidade de aproveitar os créditos tanto no Estado de origem quanto no Estado de destino, deixando a decisão a critério do contribuinte.

Além disso, o Sindicom argumenta que o STF não abordou retroativamente a cobrança de ICMS nessas transferências, exceto para processos administrativos e judiciais em andamento. Os Estados, segundo o Sindicom, passaram a interpretar que poderiam aplicar autuações referentes a períodos anteriores a 2024.

O pedido destaca que a jurisprudência dos tribunais superiores, mesmo antes do julgamento da ADC 49, já indicava que a simples circulação física de mercadorias não implicava a incidência do ICMS (Súmula 166/STJ, Tema 259/STJ, Tema 297/STF e Tema 1099/STF).

Entretanto, os recursos apresentados pelo Sindicom, como os embargos de declaração buscando adiar os efeitos da decisão, podem não ser aceitos pelo STF, assim como o primeiro recurso, já que os ministros entenderam que a entidade, como amicus curiae, não teria legitimidade para entrar com o recurso.