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Contabilidade e Tributos
Publicado em 3 de maio de 2018 em Contabilidade e Tributos

O Projeto de Lei 7.448/2017 e os novos paradigmas da Administração Pública

Por Clipping - Dia a Dia Tributário
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No cuidado de conter abusos, a Constituição de 1988 inovou ao fazer expressa menção aos princípios a que se submete a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. O artigo 37, caput, reportou de modo expresso à Administração Pública os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, este último acrescido pela Emenda Constitucional n. 19/98.

Além desses, inúmeros outros princípios mereceram consagração constitucional. Uns por constarem expressamente da Lei Maior; outros por nela estarem abrigados logicamente e outros, ainda, por serem implicações do próprio Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional.

Bem se nota que a nossa Constituição — assim como a Lei Fundamental da República Federal da Alemanha e as Constituições de Portugal e da Espanha — ficou impregnada por princípios e valores democráticos, vinculando o conteúdo e as interpretações dos dispositivos legais aplicáveis à Administração.

Com isso, a Constituição visou a reaproximação entre ética e direito, a valorização dos direitos fundamentais e, assim, a renovação do debate sobre a teoria da justiça que deixa de ser simplesmente ético para se apresentar como um comando jurídico.

Os avanços legislativos sobre a proteção da ética foram sentidos mais recentemente, após diversos escândalos de corrupção. A Lei federal n. 13.303/16 e o Decreto n. 8.945/16 estabelecem novos padrões de atuação e controle para as estatais, a partir de práticas de governança e integridade. A ideia é a de assegurar um governo empresarial estratégico, transparente e obediente às leis (compliance), compatibilizando os interesses internos e externos da empresa na exploração de sua atividade.

Por sua vez, o Decreto federal n. 9.203/17 amplia a política de governança para a Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, definindo a governança pública como o "conjunto de mecanismos de liderança, estratégia e controle postos em prática para avaliar, direcionar e monitorar a gestão, com vistas à condução de políticas públicas e à prestação de serviços de interesse da sociedade" (art. 2º, I).

Nada obstante, dois são os efeitos colaterais negativos da principialização do Direito Administrativo, a saber: a) a frequência com que o administrador se basta em justificar a sua conduta com base em algum princípio constitucional, em desatenção ao que a legislação infraconstitucional dispõe e b) a tendência ampliativa e desorganizada do exercício do controle da Administração.

Mas, eis que chegou para a sanção do Presidente da República o Projeto de Lei 7.448/2017 de autoria do Senador Antonio Anastasia, cuja finalidade é incluir na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (Decreto-lei n° 4.657/42) preceitos que aprimoram os níveis de segurança jurídica na Administração, racionalizando ao exercício de suas atividades e de seu controle interno e externo.

Nessa linha, o Projeto veda, em seu art. 20, que nas esferas administrativa, controladora e judicial, se decida com base em valores jurídicos abstratos sem consideração sobre os efeitos práticos da decisão. De fato, havendo uma solução legislativa, o administrador ou o controlador não podem deixar de observá-la, e aplicar um princípio ou um valor constitucional amplo ou indeterminado como suporte direto de suas condutas.

Assim, o aplicador não pode saltar do plano legal para o constitucional sempre que um princípio ou um valor constitucional possam servir de fundamento. A um, dada a amplitude dos princípios, certamente uma grande gama de situações fica por eles agasalhadas; a dois, tal conduta romperia o escalonamento hierárquico da ordem jurídica, visto que os vários níveis de concretização da norma administrativa (Constituição, leis, ato administrativo) cederiam lugar para um único nível, o constitucional. Por fim, desconsiderar a solução legislativa constitucional para aplicação direta de princípio constitucional fundamentador desvalorizaria, senão aniquilaria, a função legislativa.

A propósito, note-se que a jurisprudência já se inclina nesse sentido, como se percebe, por exemplo, na decisão do vice-presidente do Superior Tribunal de Justiça no caso Cristiane Brasil, em que consignou a necessidade de a legislação infraconstitucional conferir densidade ao princípio constitucional então em disputa, dispondo sobre os limites e possibilidades de atuação do administrador.

Ademais disso, o gestor e o controlador minimamente conscientes e cuidadosos não podem deixar de considerar as consequências práticas de suas decisões. A clara intenção do Projeto é reforçar a ideia de responsabilidade do agente pela decisão tomada, forçando-o a motivar com clareza suas deliberações, mediante a demonstração da necessidade e adequação da medida imposta ou da invalidação decidida.

Na verdade, o Projeto nada mais faz do que robustecer a obrigatoriedade de um dever comumente esquecido pelo agente: o de motivação. Aliás, a Lei n. 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, impõe tal obrigação (art. 2º, caput) e determina que a decisão administrativa obedeça aos critérios de adequação entre meios e fins e de indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão (art. 2º, VI e VII, respectivamente).

Do mesmo modo, o exercício de atividade de controle não pode ser realizado como um fim em si mesmo, tampouco pode se apropriar de pautas de decisões que cabem ao órgão ativo da Administração, como aquelas relacionadas às políticas públicas. É descabido também que o controle da Administração seja voltado exclusivamente à verificação formal do atendimento de dispositivos legais em desconsideração da avaliação do impacto das medidas tomadas.

Portanto, é louvável a proposta de que os agentes que decidem e que controlem ajam com base em dispositivos normativos claros, certamente interpretados pelas lentes constitucionais, e que considerem as consequências práticas de suas decisões (art. 20). Pelas mesmas razões, é elogiável também o art. 21 do Projeto que exige sejam indicados de modo expresso as consequências jurídicas e administrativas da decisão tomada que decrete a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, na esfera administrativa, controladora ou judicial.

Ainda sobre a qualidade da decisão, quadra notar que a doutrina do Direito Administrativo Brasileiro, alinhada com as melhores práticas internacionais, avança no sentido de que o administrador e o controlador devam elaborar as suas decisões, encarando a situação concreta de um modo sistemático e transparente, por meio de uma interpretação analítica e empírica. É justamente o que o art. 22 do Projeto quer positivar por meio da prescrição de que "na interpretação de normas sobre gestão pública, considerem os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados".

Alinhado a isso tudo, a segurança jurídica é resguardada em face da atualização de posicionamentos por parte dos gestores e controladores. Determina o Projeto, a esse respeito, que: (a) a decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais (art. 23) e (b) a revisão, na esfera administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado leve em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas (art. 24).

Ainda, o Projeto cria barreiras ao desempenho de controle disperso e desconsertado em relação a atos e contratos administrativos controversos, mas relevantes, os quais podem vir a ser controlados de modo concentrado pelo Judiciário, por meio do ajuizamento ação declaratória de validade de ato administrativo, quando evidenciadas razões de segurança jurídica de interesse geral (art. 25).

Por último, o Projeto limita a possibilidade de responsabilização pessoal do agente público em casos de dolo ou erro grosseiro, atribuindo ao agente que tiver de se defender por conduta praticada no exercício regular de suas competências, o direito de obter o apoio da entidade, inclusive nas despesas com a defesa (art. 28, caput, §2º).

De fato, a ameaça de responsabilização de autoridades públicas é constante em todas as esferas administrativas, até mesmo quando não há provas de dolo, fraude ou má-fé. A prática mostra que os órgãos de controle manejam um superpoder, muitas vezes aplicado sem os devidos cuidados e seriedade.

Por tal razão, andou bem o Projeto ao dar segurança jurídica ao tomador de decisão que não pode ficar refém da "cultura da suspeita" e da "corruptofobia". Ora, apenas aquele que tiver a intenção deliberada de obter o resultado ilícito ou que agiu com culpa gravíssima pode ser responsabilizado. Assim, se se agiu na conformidade de parecer técnico-jurídico e sem dolo ou culpa grave, não há razão para penalizar o agente, assim como se firmou na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Por certo, o exercício da atividade administrativa e o seu controle devem equalizar-se aos mandamentos de transparência, eficiência e governança pública. A solidificação e implementação de regras claras e seguras tendem a provocar mudanças significativas na gestão pública, respondendo, inclusive, à crise de credibilidade que acomete a Administração Pública e os órgãos de controle.

Por Felipe Faiwichow Estefam é advogado, consultor jurídico, professor de Direito Administrativo na pós-graduação da PUC-SP/COGEAE, doutor e mestre em Direito Público, pela PUC-SP, e mestre em arbitragem, pela Universidade de Rotterdam, na Holanda. É conselheiro do Conselho Superior de Assuntos Jurídicos e Legislativos (CONJUR), da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (FIESP) e membro do Subcomitê de Infraestrutura e Energia da Câmara de Comércio Internacional (CCI).

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